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bd体育法法律常识律范文精选  时间:2024-05-17 08:45:55

  计划经济年代实行严格的外汇管制,不法分子无法洗钱;改革开放后内地就出现洗钱犯罪。“白领犯罪在20世纪90年代表现为洗钱”。金融系统是洗钱的易发、高危领域。据国际货币基金组织前总裁米歇尔?康德苏的估计,全球每年的洗钱数额达6000亿美元,占国民生产总值的2%-5%左右。国际社会已将洗钱列为十大犯罪之首。因此,遏制洗钱犯罪,势在必行。

  洗钱,顾名思义就是把赃钱清洗干净,给非法的资金披上合法的外衣。它最早出现在20世纪20年代,当时美国芝加哥的一黑帮分子开了一家投币洗衣店,在每晚计算当天的洗衣收入时,他把其它赌博、走私、勒索等非法收入混入洗衣收入中,再向税务部门纳税,扣除应缴的税款后,剩下的非法收入就成了他的合法收入,这就是“洗钱”的由来。各国的法律及国际公约对“洗钱”有不同的表述,通常是与各国对洗钱罪的界定相适应的。国际金融行动特别工作组认为,凡隐瞒或掩饰因犯罪行为所取得财物的真实性质、来源、地点和流向,或协助任何与非法活动有关的人规避法律应负责任者,均属洗钱行为。

  《刑法》第191条规定,洗钱犯罪是指明知是犯罪、恐怖活动犯罪、走私犯罪和黑社会性质犯罪的违法所得及其产生的收益,为掩饰、隐瞒其来源和性质而采取的提供资金账户,协助将财产转移为现金或者金融票据,通过银行转账或者其他方式协助资金转移,协助资金汇往境外,以其他掩饰、隐瞒犯罪的违法所得利益转移为合法财产,所转移的违法所得及其收益达到一定数额的行为。《金融机构反洗钱规定》将洗钱的上游犯罪增加了“或其他犯罪”,将洗钱行为表述为:“将犯罪、黑社会性质的组织犯罪、恐怖活动犯罪、走私犯罪或其他犯罪的违法所得及其产生的收益,通过各种手段掩饰、隐瞒其来源和性质,使其在形式上合法化的行为”。

  洗钱犯罪有如下几个特征:一是有预谋的故意犯罪;二是利用银行或进行;三是具有跨国性。各主权国家司法管辖权有限,不能越界追逃;四是缺乏可识别的受害者,难以引起人们的注意。

  洗钱犯罪危害性大,破坏经济建设,影响金融业的健康发展。一是为有组织犯罪提供资金来源;二是助长刑事犯罪,危害社会稳定。洗钱的高利润会刺激犯罪分子的欲望,助长了其嚣张气焰,给社会带来危害;三是助长官员,造成贪官外逃。我国的资本外流数额排行世界第四位,仅次于委内瑞拉、墨西哥和阿根廷,已给经济发展带来负面影响;四是损害金融机构的声誉,严重影响银行业务的拓展,诱发金融危机。如国际商业信贷银行倒闭,原因之一就是参与洗钱;五是严重损害了社会公平原则,冲击合法经济,破坏国家投资环境。

  近年来洗钱犯罪日益增多,数额不断上升。主要表现为:一是利用把在国内犯罪所得赃款清洗到境外。首先赃款所有者在境内将要清洗的赃款交给的经营者,然后在境外从的同伙处提取被清洗过的赃款。如厦门远华走私案中,通过晋江“东石丽”疯狂洗钱。二是利用同海外公司签订假进口合同,以金融机构信用证支付方式将资金汇往境外,即将犯罪所得资金转移到境外金融保密制度比较严格的国家和地区。三是利用他人身份证件或假身份证件开立账户,通过金融机构存取、转账等方式转移非法资金进行洗钱。四是利用借贷方式洗钱。首先通过向他人借大额钱款,然后再用赃款偿还债务,使赃款被清洗成来路合法的款项。五是利用外汇黑市把赃款兑换成外汇,再将其走私出境,从而达到洗钱的目的。六是通过成立皮包公司或者利用其它单位走账进行虚拟贸易,伪造经营业绩,谎报收入,然后以公司经营所得的名义将犯罪收入向税务当局申报纳税,将赃款变成完全可以公开的正当收入。

  1、金融环境不够规范,金融秩序有待完善。随着外资银行的进入,银行业竞争出现白热化,有的银行见钱就揽,有钱就收,忽视了对钱的性质和来源的了解。甚至明知该钱的来路不正,仍帮其转款或做其他处理。所以在金融秩序混乱的地方,很难有效地预防和查处洗钱活动。

  2、部分人员反洗钱的意识淡薄。对反洗钱工作的重要性认识不足,错误地认为反洗钱是发达国家的专利,没有必要盲目跟风,否则会失去大量客户。甚至“睁一眼、闭一眼”,麻木不仁,使银行成了洗钱的工具。

  3、员工业务素质不高。缺乏过硬的业务知识和专业技能,即使面对可疑的金融交易或者明显与洗钱有关联的交易,也难以进行辨别。有些人工作责任心不强,有章不循、有禁不止,结果使犯罪分子有机可乘,实施洗钱等金融犯罪轻而易举,根本无法有效防范和查处洗钱。

  4、法律法规不够健全和完善,缺乏可操作性。实践中多数巨额黑钱都是通过各种银行、在不受任何监控的情况下被转移出去的。

  (一)建立健全法律体系。我国反洗钱的最早立法是1990年《关于禁毒的决定》。1997年《刑法》正式对洗钱罪作出规定,2001年《刑法修正案(三)》加以补充,2003年央行又颁布《金融机构反洗钱规定》、《人民币大额和可疑支付交易报告管理办法》及《金融机构大额和可疑外汇资金报告管理办法》三大规章的,2004年修改的《中国人民银行法》确定了央行反洗钱的法定职能,反洗钱法律体系基本形成。但与发达国家相比尚有差距,必须抓紧制定《反洗钱法》。首先,要明确反洗钱的定义和范围,确立其设立模式、性质、职能;配备专职人员,明确其责任。其次,扩大洗钱罪的上游犯罪,把贪污贿赂、盗窃、抢劫、偷税、赌博、贩毒、诈骗等严重犯罪也列入。既打击洗钱又遏止其上游犯罪,使犯罪分子“无处洗钱”或“无钱可洗”。最后,实行举证责任倒置制度。实施洗钱罪上游犯罪行为人如果不能说明自己所持有的财产性质或来源合法,就推定为洗钱犯罪所得进行定罪。可喜的是反洗钱法草案已于06年4月25日,提交人大常委会审议,预计8月份颁布实施。

  (二)加强银行内部监控。金融机构应遵守相关法律、法规,完善内控制度并报央行备案,严防金融机关成为洗钱“黑道”。一是利用现有的力量和机构成立专门的反洗钱工作机构或者指定专人负责反洗钱工作,配备必要的管理人员和技术人员,在各关键部门设立反洗钱联络员。二是按照分级管理原则,对下级分支机构进行指导、监督、核查。三是各商业银行之间应密切配合,相互协作,同时把反洗钱工作纳入年终考核范围,常抓不懈。四是严格执行反洗钱责任制,并建立和完善人民银行对商业银行、保险、证券机构反洗钱监管制度,明确其现场和非现场监管职能。

  (三)建立系统化工作机制。一是各银行应逐步完善报告制度,监控大额可疑资金交易。银行对大额现金、存款、汇款和保管箱业务;对资金在金融体系内部及跨境转移,且无明确商业或正当目的活动;对客户的资金来往发生不寻常变化的均应特别引起注意,发现交易可疑的,应当按照规定时间限制和规定程序向监控中心报告。单位之间金额人民币100万元以上、外汇50万美元以上的单笔转账支付;个人金额人民币20万元以上、外汇10万美元以上单笔现金收付,都属于大额交易,必须加以重点审查、分析,发现涉嫌犯罪的应当及时报案。二是注意保存内部交易记录和业务凭证,以备执法部门调查取证。对账户资料和客户交易纪录的保存期限自销户之日起至少5年,如:个人账户的姓名、身份证号码、住所等;涉及可疑交易的,至少保存20年。保存期的文件资料应是原始凭证、监管部门认可的电子介质文件资料,且保证资料的完整性和法律有效性。

  (四)实行存款实名制。这是银行防范洗钱犯罪的基本措施。金融人员应提高思想认识,严格遵守《个人存款账户实名制规定》,建立客户身份登记制度。在办理存款、结算业务时,应审查其身份并记录在案、核对存档。对他人开立个人存款账户的,应严格按规定核对人和被人的身份资料并做好登记工作。对单位客户应按银行有关规定要求其提供合法的证照、文件及资料或经公证的复印件,确认客户的注册名称、注册地址、组织形式、经营范围、单位负责人、财务状况等,开立账户应由单位法定代表人或负责人直接办理,对授权他人办理的,要求其出具负责人的授权书及其身份证件及被授权人的身份证件;不得为客户开立假名、匿名账户,不得为身份不明的人提供存款、结算服务。

  (五)加强员工培训。洗钱作为一种高智商的隐蔽性犯罪,不会被轻易发现。因此,要取得反洗钱工作成效,不仅需要完善相关立法,还需要一大批熟悉法律、精通业务的从业人员。要加强对员工法制教育和思想道德教育,平时注意对员工进行反洗钱的操作程序、应紧处理措施的指导与培训,确保所有员工熟悉相关法律和操作规程,懂得如何甄别异常资金,侧重对一线临柜人员识别客户和可疑交易的教育培训。

  (六)加强信息交流。注意从中发现洗钱犯罪活动的蛛丝马迹。一是加强金融内部的信息交流,要通过内部网络对客户信息共享,减少获取信息成本,准确判断是否可疑交易。二是建立信息交流机制,通过银行间的信息中心进行交流。三是加强与其他机构的合作,特别是与公安、司法机关的协作,包括报送信息交流,依照有关规定协助、冻结、扣划客户存款。

  (七)加强国际合作。洗钱犯罪具有跨国性。不法分子往往会选择“洗钱天堂”(没有把洗钱规定为犯罪的国家)或者反洗钱法规不完善、反洗钱人员经验不足的国家进行活动,因此,借鉴国外经验,加强国际合作,显得尤为重要。美国政府发表的《全球和洗钱防治策略》指出,土耳其、希腊、俄罗斯和塞浦路斯是世界四大洗钱中心,是洗钱犯罪最为猖獗的地方。各国纷纷制定法律法规加大惩治力度。如美国1970年的《银行保密法》、1986年《控制洗钱法》,英国的《1986年贩运罪法令》等,就连号称“金融天堂”的瑞士也对洗钱说“不”。国际反洗钱组织——金融行动特别工作组提出的“40条建议”是西方反洗钱行动的主要纲领。我们要积极加入反洗钱国际组织,加强与其他国家的联系与合作:一是国际间洗钱信息和技术的交流。在日常工作中要做到及时记录、汇总并与监管机关交流,了解国际反洗钱方面最新动态。二是交流有关可疑交易的资料。发现可疑交易,及时报案查处,当然,要处理好信息披露与为客户保密的关系。三是加强司法协助和合作。参照国际立法通例,迅速制定相应规章,以适应反洗钱国际协作的需求。

  (八)实行综合治理。洗钱是高技术犯罪,反洗钱包括预防、控制、侦查、打击等多个方面,没有银行的配合,反洗钱就成为一句空话。但反洗钱工作不仅是银行的事情,不能靠银行“单打独斗”,它是一项社会系统工程,必须实行综合治理,既需要公安、检察、法院、财政、税务、工商、海关、外汇管理等部门的分工协助;也需要其它社会各界齐抓共管,银行、证券、保险、房地产和珠宝等各行业联手支持,才能有效打击洗钱犯罪,遏制贪官外逃现象,维护经济安全和社会稳定,并通过反洗钱发现并切断融资渠道。同时,加大打击力度,实行“双罚制”,即对单位及其高级管理人员、直接责任人员追究法律责任。

  1、邵沙平。《跨国洗钱的法律控制》。[M].武汉。武汉大学出版社。1998.2、阮方民。《洗钱犯罪的惩治与预防》。[M].北京。中国检察出版社。1998.

  4、谢清河。《我国资本外逃问题探讨》。[J].济体制改革,2004(5)。

  5、何红梅。《商业银行反洗钱中的现状及对策》。[J].福建金融,2005(6)。

  [论文摘要]公司合并既是社会化大生产和规模经济的内在要求,又是市场经济条件下优胜劣汰的必然结果,它所具有的加速产业结构调整、优化社会资源配置和发挥规模经济效益的巨大作用,不仅被市场经济发达国家的发展历史所证明,而且已越来越广泛地被我国企业界法律常识、理论界的人士所认识。

  公司合并是指两个以上的公司,依照法定程序,合并成为一个公司的法律行为。公司合并有两种形式,一种是新设合并,是指两个以上的公司合并设立一个新的公司,合并各方解散;另外一种是吸收合并,是指一个公司吸收其他公司而存续,被吸收的公司解散。公司合并具有以下三个法律特征:

  1、公司合并是两个以上的公司合并成为一个公司。关于两个以上的公司,是否限制其种类,各国的立法体例和学说主要有两种。第一种,公司种类不限制主义,即不管公司的种类如何,都可以合并。“一个公司,即使处于清算中,也可被另一个公司吞并或以合并方式参加设立一个新的公司。公司也可以分立方式将其财产制度归若干现存的或新设的公司。上述活动可在不同形式的公司之间进行。”第二种是公司种类限制主义,此种又可分为两种:(1)限制合并公司的种类主义,即法律明确规定或限制参加合并公司的种类。例如德国公司法规定了股份有限公司的合并、股份两合公司的合并和股份两合公司与股份有限公司的合并、有限责任公司和股份有限公司或股份两合公司的合并、矿业联合公司和股份有限公司或者股份两合公司的合并、有限责任公司之间的合并、矿业联合公司和有限责任公司的合并。(2)限制合并后公司的种类主义,即各种公司显然都可以合并,但是合并的公司,若一方或双方为股份有限公司时,则合并后存续的公司或因合并而新设一公司,必须为股份有限公司。“进行合并的公司一方或双方为股份有限公司时,合并后存续的公司或因合并而设立的公司,必须为股份有限公司。”我国公司法实际上采用公司种类不限制主义。

  2、公司合并必须依照法定程序。公司合并必须依照法定程序进行,即“法定合并”。由于公司合并本身含有公司解散、公司变更及公司设立等问题,这些问题原本应当依照此程序进行,但是法律为了简化手续,设立了公司合并制度,以简化程序。但是公司合并的法定程序属于强制性条款,为了保护公司、股东、债权人的合法权益。如果不依照法律规定进行合并,属于事实合并,并不能产生法律效力。

  3、公司合并属于一种法律行为,即各合并公司公司设立、变更、终止其权利、义务的合法行为,从性质上讲,公司合并是合同行为。那么合并当事人双方依照法律就合并合同的主要条款协商一致,即完成了要约、承诺的程序,合同就成立。

  (一)公司合并缺乏国家的宏观指导。在公司合并中,涉及众多的部门,不可避免地要触动有关部门的利益。但国家宏观调控法律不健全,可操作性差。从而使跨地区、跨行业的合并十分困难。一是金融政策中的银行资金切块分配和企业借贷实行属地管理的体制,与企业集团规模借贷,统贷统还的跨地区联合资金的需求不相适应,严重阻碍了公司合并的跨地区进行。二是财税政策中企业所得税上缴渠道属地制,使跨地区公司合并的企业缴纳所得税的对象发生了改变,直接影响到被兼并企业原来隶属政府的财政收入。政府从维护自身利益出发,往往对影响财政收入的合并行为持反对态度,使合并难以进行。

  (二)公司合并立法不完善,现有法律呈现较大的抽象性、原则性。公司合并作为市场经济条件下竞争机制发挥作用的重要形式,尤其需要法律的引导、规范和保障。在公司合并蓬勃发展的西方国家,《证券法》、《证券交易法》、《公司法》、《反垄断法》等立法中有专门的条款规制企业并购行为。而在我国目前尽管有关公司合并的立法已有一些。如1989年颁布的《关于企业兼并的暂行办法》、《关于出售小型企业产权的暂行办法》,1992年陆续出台了一些相关的政策配套措施,《公司法》中也有合并程序的规定。但由于本身的缺陷,难以发挥调整公司合并中各种关系和行为的作用。突出表现在:1、这些规范的法律效力层次较低,大部分都不属于法律的层级。2、现有的法律规范之间、法规与政策之间缺乏整体和层次上的协调和街接,有时互相矛盾bd体育。3、现有立法规定条文简单笼统,缺乏可操作性。4、没有形成以公司法、公司合并法、反垄断法为主要内容的公司合并法律体系,许多领域还无法可依。由于以上立法问题的存在,法律的弱化,导致实践中公司合并多以行政方式进行。更多地表现为政府外部推动的特征,过分强调:“优帮劣”、“富扶贫”的解困行为。使公司合并偏离市场运行的基本目标———利润最大化而扭曲变形。严重影响了公司合并在资源配置中的作用。在公司合并中,另一个值得注意的问题是由于合并在本质上就是通过产权转让或资产重组以实现公司控制权转移,在公司营运中,所有权和经营权的分离,常常使董事与股东之间的利益发生冲突。一旦公司被兼并,被兼并公司董事往往失去其职位及高额薪金。在实践中,当合并损害了公司董事的个人利益时,他们将滥用职权,采取反并购措施,以保住其职位,随之损害了公司股东及相关者的利益。

  (一)完善税收、金融立法,强化国家的宏观调控。公司合并能不能通过资产存量的重新调整和组合优化产业结构,促进社会资源的优化配置,取决于国家税收、金融立法在公司合并中的贯彻执行。目前,针对公司合并中一个重要的难题,即跨地区、跨行业合并困难,必须走法治化的道路。通过税收、金融等经济杠杆方面的立法完善,使公司合并符合国民经济发展战略和产业结构调整的需要。1、深化税收体制改革。废除按企业行政隶属关系缴纳所得税的作法,使征税权与产权分开。为了推进企业合并,立法中还应制定一些特别措施。如调高不合理的产业部门和长线产品的税率,促进这些产业和部门的生产要素在合并中向结构合理、国家重点扶持的产业转移;开征固定资产投资方向调节税,引导公司合并朝着国家对投资宏观调控的方向发展。2、深化金融体制改革。改变现行信贷规模切块分配体制,按照效益原则、偿债能力原则、规模投资原则、企业组织结构调整原则重建新的借贷体制。在立法中,还可对符合国家产业政策的公司合并在金融政策中给予一定的扶持,可以规定扩大免息、停息的范围。

  (二)完善公司法,保护股东、债权人权益。公司法作为市场经济主体法,主要调整各种公司的设立、组织结构、活动规则和终止程序以及其他对内对外关系。公司合并从性质上讲既是一种合同行为,又是公司组织变更的一种形式,所以公司法应对其进行规制。公司法对公司合并进行调整的侧重点在于对公司合并引起的股东和债权人及公司董事利益变动进行协调。既注重对股东和债权人权益的保护,又力图避免公司内部利益格局被破坏而致使合并流产。我国《公司法》从整体上看,对公司合并的规定还是比较完备的,特别是对合并的程序作了详细的规定。但同时,在股东权益和债权人的保护上还不够全面,应加以完善。为了限制被合并公司董事滥用并购防御措施,严重影响公司股东的长远利益,我国《公司法》有必要规定:“董事采取反并购措施,必须具有合理性。”为了便于判断董事行为是否具有合理性,还应当在立法中进一步明确董事在公司中的地位,在公司合并中的责任和义务,同时应当允许董事为了顾及债权人的利益而采取反并购措施。

  (三)加速出台《反垄断法》,建立统一的竞争法体系。在公司合并中,主要的负面影响是产生垄断。垄断限制了自由竞争和平等竞争,阻碍了经济发展。尤其是在我国现阶段市场机制尚未充分建立,各企业间还不能完全平等地开展竞争的条件下,更有必要在鼓励和引导公司合并的同时,随着公司合并的迅猛发展加速《反垄断法》的出台,加强对公司合并的法律监管。对于《反垄断法》三大支柱之一的控制公司合并方面应从以下几点规制公司合并:1、确定公司合并的合理限度。一方面要允许、促进公司合并,形成规模经济,另一方面又要保障市场上有足够个数的平等竞争的企业,避免出现少数公司垄断市场的局面。为此,可在立法中对公司合并的原则、条件、标准、范围、行业等问题加以规定。2、建议控制公司合并的申报、查处制度。从各国的立法实践来看,对于公司合并都在《反垄断法》中建立有向专门设立的机构进行申报的制度。有事先登记和事后登记、自愿登记和强制登记。各国均依国情而论。依我国国情,在申报上应建立以强制性申报为主的严格审查制度。3、设置控制公司合并的专门机构。关于专门机构的设置问题,实践中有四种选择:一是非创设型,即不新设专门的反垄断主管机关,而由现有的行政机关按其职能分工,共同执法;二是创设型,即创设专门的反垄断法主管机关;三是选择型,即在现有行政机关中选择某一机关作为反垄断的主管机关;四是综合型,即将前三种类型结合起来,在现有行政机关中选择一机关,再在该机关内创设专门的反垄断法职能部门,专门负责反垄断的执法,并规定其他行政机关在各自的职能范围内负有维护反垄断法实行的义务。我认为,我国反垄断立法应创设专门的反垄断机关。反垄断法的执行机构必须具备高度独立性。否则在对案件进行裁决时,常常会由于政府的竞争政策和产业政策的冲突,而不得不屈服于政府的压力,其裁决就不会被政府变换不定的产业政策所左右。(见王晓晔:《企业合并中的反垄断问题》,第249页)因此,在设置控制合并的专门机构时,应当满足其独立性的要求。

  (四)尽快制定企业合并基本法。为了适应建立社会主义市场经济的需要,完善公司合并的立法,借鉴西方市场经济国家有关公司合并的成功经验,制定一部统一的企业合并基本法。它应当调整在企业合并中的一般性的普遍性的关系。主要包括以下几方面的内容:总则;并购的条件;并购双方的权利和义务;并购的管理;法律责任;附则。并应当从实体规范和程序规范两个方面来规制并购法律案例。在实体规范方面,要确定禁止并购的实体标准,也就是从立法上界定我国企业兼并行为的范围。可以借鉴西方国家的先进经验,从质和量两个方面来设定兼并的实质要求。在程序规范方面,应当明确规定以下几方面的内容:一是确定并购报告的受理机关;二是确定报告的义务人;三是确定报告的时间;四是确定报告的内容和形式;五是确定报告的审核期限。

  总之,公司合并需要一套健全的管理体制和方法,与之相适应在立法中也迫切需要建立其特有的法律体系。就我国目前而言,应进一步完善与公司合并相关的法律、法规。并尽快制定出企业合并基本法。以保障公司合并在法律保障下规范化发展,改变各部门、各地方政策不统一的局面,防止不规范行为,最终实现公司合并法制化,促进社会主义市场经济持续、快速、健康发展。

  [2]张民安.公司法上的利益平衡[M].北京:北京大学出版社,2003.

  [4]余圣勇,周刚,公司法实务与案例评析[M].北京:中国工商出版社,2002.

  [5]侯怀霞,钟瑞栋,企业并购立法研究[J].中国法学1999,(2).

  中美婚姻法律制度的差异,中美不同的历史文化背景,势必对缔结涉美婚姻产生障碍,许多法律层面的实务性问题需要认真把握。

  美国1970年通过的《统一结婚离婚法》(UniformMarriageandDivorceAct)规定,写作英语论文结婚必须具备以下条件:第一,必须是当事人的真实意思表示。如果一方由于无智力或智力不健全,或由于酒精、或其他致人麻醉的物质的作用而没有能力表示同意,或一方是在暴力或胁迫下,或在有关婚姻的重大问题上受到欺骗的情况下,所缔结的婚姻无效。第二,结婚必须达到法定婚龄。年满l8周岁可以结婚。年满16周岁的未成年人,获得其父母或监护人或法庭的许可后,也可以结婚。第三,结婚的三种禁止条件:①一方尚未离婚的,禁止结婚;②直系血亲之间、兄妹或姐弟之间禁止结婚;③伯父、叔父、舅父与侄女、外甥女之间或姑母、姨母与侄子、外甥之间禁止结婚。除此之外,美国许多州还规定了其他禁止结婚的条件,主要包括:同性不得结婚;堂(表)兄妹之间、堂(表)姐弟之间不得结婚;直系姻亲之间不得结婚;患有性病者不得结婚等。

  我国《婚姻法》规定结婚必须具备三个条件:第一,结婚必须男女双方完全自愿,不许任何一方对他方加以强迫或任何第三者加以干涉。这一条与美国法律规定基本相似,体现了婚姻自由的立法精神。第二,结婚年龄,男不得早于22周岁,女不得早于20周岁。晚婚晚育应予鼓励。这一条比美国法律规定的结婚年龄要晚一些,符合中国控制人口过快增长的国情。第三,禁止条件:①直系血亲和三代以内旁系血亲不得结婚。②患有医学上认为不应当结婚的疾病的人不得结婚。这比美国法律规定更加宽泛、更加完备,充分考虑了优生优育的立法原则。

  美国《统一结婚离婚法》规定,结婚必须经过法定程序。①结婚申请。②结婚批准。③结婚准备期与结婚批准有效期,该法第204条规定,除法庭命令自签字时起即生效的情况之外,在本州内结婚的批准在签字之日起三天后开始生效,有效期为180天。即当事人必须在结婚申请获得批准以后的第3天到第183天这一期间内举行结婚仪式,否则须重新办理结婚登记。④举行结婚仪式,该法第206条规定,举行结婚仪式的方式多种多样,但不得采取私人性质的结婚仪式。也就是说,结婚的男女须在牧师等神职人员、法官或政府官员面前依法举行婚礼。

  我国《婚姻法》第八条规定,要求结婚的男女双方必须亲自到婚姻登记机关进行结婚登记。符合本法规定的,予以登记,发给结婚证。取得结婚证,即确立夫妻关系。相对美国法律规定而言。我国法定的结婚程序相对简单,既不需要结婚准备期与结婚批准有效期,举行结婚仪式也不是必经的法定程序。

  美国《统一结婚离婚法》规定,下列四种情形宣告婚姻无效:第一,非真实意思表示的婚姻;第二,一方有性生理缺陷的婚姻;第三,一方或双方未达到法定婚龄的婚姻;第四,属于法律禁止结婚的婚姻。另外,美国法律还规定虚假婚姻为无效婚姻。虚假婚姻多数发生在移民领域,即美国之外的公民欲通过与美国公民结婚而移民美国。美国法律规定了两种可撤销婚姻的状况:一方精神或身体不健全的婚姻;一方受胁迫的婚姻。

  我国《婚姻法》规定,以下四种情形婚姻无效:重婚的;有禁止结婚的亲属关系的;婚前患有医学上认为不应当结婚的疾病,婚后尚未治愈的;未到法定婚龄的。没有虚假婚姻属无效婚姻的规定。关于可撤销婚姻,我国《婚姻法》规定,因胁迫结婚的,受胁迫的一方可以向婚姻登记机关或人民法院请求撤销该婚姻。因此,中国可撤销婚姻的情况限于受胁迫一种,性无能及拒绝性生活不能成为婚姻可撤销的法定理由,仅作为认定夫妻感情是否破裂的参考依据。

  将“婚姻关系无可挽回的破裂”这一无过错理由作为离婚的唯一理由。写作留学生论文但到目前大多数州实行的是有过错与无过多相结合的离婚制度。美国法律规定了三种无过错离婚理由:第一,分居。指婚姻当事人依法解除同居义务但仍然保持婚姻关系的法律制度。第二,不和谐。指当事人达到不可能维持正常的同居生活以及婚姻关系。第三,婚姻关系无可挽回的破裂。

  一般指婚姻双方因无法协商的差异而造成破裂,导致不能恢复的程度。规定了四种有过错离婚理由:通奸;虐待;遗弃;其他各种离婚理由,如重婚、不人道、、有罪判决、酗酒、吸毒、恶疾等。

  我国《婚姻法》三十二条规定,有下列情形之一,调解无效的,应准予离婚:重婚或有配偶者与他人同居的;实施家庭暴力或虐待、遗弃家庭成员的;有赌博、吸毒等恶习屡教不改的;因感情不和分居满二年的;其他导致夫妻感情破裂的情形。一方被宣告失踪,另一方提出离婚诉讼的,应准予离婚。同时,还对现役军人离婚、女方怀孕期间、分娩后一年内或中止妊娠后六个月内的离婚作出了特别规定。

  这些规定符合我国国情,体现了有过错离婚理由与无过错离婚理由相结合的立法精神。

  (二)离婚程序的异同。在美国,离婚必须通过法庭进行,不能从婚姻登记管理机关办理离婚登记手续,即使双方一致同意离婚,也要法庭裁判。美国法院一般只有在无过错离婚的案例中,才适用调解程序,但对于涉及子女监护和探视问题,一般都进行调解。美国法律规定了离婚抗辩制度,所谓离婚抗辩,又称离婚的限制或阻却离婚的事由,指一方配偶即使有离婚理由,但他方也有一定的事由存在,法院应据此理由不准离婚,也被称作被告在离婚诉讼中有权提出抗辩,以阻止离婚的判决。

  我国法律规定解除婚姻关系的途径有两种:协议登记离婚与单方诉讼离婚。对于离婚合意的双方当事人,可以到一方户口所有地的婚姻登记管理机关申请离婚登记,不必到法院办理。第二种途径,是适用于一方不同意离婚而一方坚持离婚的当事人之间,可以通过一方向法院提起离婚诉讼的方式解除婚姻关系。与美国婚姻家庭法相比,我国离婚程序显得简洁而具有原则性和灵活性,但法条规定比较抽象,操作更多依赖最高人民法院的司法解释。

  (三)离婚后果的异同。美国法律大体规定了四个方面的离婚后果。第一,身份上的后果:主要包括再婚的自由、姓氏的变更和子女的监护。关于子女监护,统一结婚离婚法》第402条规定,法院应使有关监护权的决定符合子女的最大利益,要考虑的因素有:父母一方或双方在监护问题上的愿望;子女在监护人选问题上的愿望;子女与父母一方或双方,其兄弟姐妹及其他对子女最大利益有影响的人相互之间的作用和关系;子女对家庭、学校和居住地的适应;所有有关监护关系者身心健康状况。第二,财产上的后果。主要是对财产的分割、扶养费的给付等。关于共同财产的分割,法律规定,结婚后双方获得的所有财产均为共同财产,双方对共同财产均享有不可分割的一半利益。同时,美国广泛实施婚前财产协议,几乎所有的州均允许夫妻双方在离婚前就财产处理自行达成协议并签署相关协议书,内容包括共同财产如何分配、债务债权的承担等,但离婚协议须经法院审查批准后方能生效。关于一方对另一方的扶养,《统一结婚离婚法》规定,在离婚诉讼或在扶养费诉讼中,只要发现当事人一方离婚后,财产拥有情况不足以维持其合理的生活需要,并且因抚养子女原因不能工作或即使工作也不能达到上述需要就可以判令有能力支付的另一方履行扶养义务,扶养费的数额根据具体的因素考虑。第三,离婚损害赔偿。《统一结婚离婚法》没有离婚损害赔偿制度规定,一些州的损害赔偿制度是通过判例的形式体现的。第四,子女抚养。美国法律规定,父母在离婚时就子女抚养费达成的协议,必须符合法律规定,不可自行约定,否则法院不予认定。如何确定抚养费的数额,《统一结婚离婚法》规定要考虑的因素包括:子女的经济来源;监护父母的经济来源;婚姻解除前子女的生活水平;子女的身体和感情状况以及受教育所需要的费用;没有监护权的父或母的经济来源及其生活需要等。

  我国《婚姻法》第三十六条规定,父母与子女的关系,不因父母离婚而消除,离婚后,子女无论由父或母直接抚养,仍是父母双方的子女。这就明确规定了离婚后子女的身份后果。法律尽管没有明确规定离婚双方之间的身份后果,但在司法实践中,离婚双方从离婚之日起就有了再婚的自由。关于财产上的后果,《婚姻法》第三十九条及相关司法解释规定,夫妻关系存续期间取得的共同财产一般一人一半,这一点,与美国相关法律规定的原则基本一致。

  关于一方对另一方的经济给付,法律规定了两种情形:其一是经济补偿,《婚姻法》第四十条规定:夫妻书面约定婚姻关系存续期间所得的财产归各自所有,一方因抚育子女、照料老人、协助另一方工作等付出较多义务的,离婚时有权向另一方请求补偿,另一方应当予以补偿;其二是经济帮助,《婚姻法》第四十二条规定:离婚时,如一方生活困难,另一方应从其住房等个人财产中给予适当帮助。具体办法由双方商议;协议不成时,由人民法院判决。这一规定虽然是经济帮助,但与“扶养”概念显然不同。《婚姻法》三十六条规定,离婚后父母对于子女仍有抚养和教育的权利和义务。根据相关法律,离婚后对子女产生的民事责任依然有连带赔偿的责任。最高人民法院的司法解释规定,子女抚养费的数额,可根据子女的实际需要、父母双方的负担能力和当地的实际生活水平确定。有固定收入的,一般可按其月总收入的20%至30%的比例支付。这一规定为离婚家庭的子女特别是未成年子女的生活提供了制度保证。

  通过对中美婚姻法的比较,笔者认为,尽管中美婚姻制度有许多共同点,但差异显而易见,而这些差异源于不同的文化传统、不同的社会制度、不同的宗教背景,如果形成冲突,往往难以调和。因此,缔结涉美婚姻应着重考虑以下问题。

  (一)心理预期与现实反差。俗话说,婚姻不是儿戏,涉外婚姻更应慎重。有些人特别是女性对缔结涉外尤其是涉美婚姻相当期待,把和美国人结婚与幸福快乐等同起来,有的甚至当着炫耀的资本,带有明显的功利色彩。事实上,相对国内婚姻而言,涉美婚姻的不确定性更高。这主要是缺乏共同的文化传统,双方在语言、习俗、信仰等方面存在较大差异,很难获得认同感和归宿感,bd体育倘若不能逾越这些障碍,就会发现与美国人结婚并非自己想象的那样美好,心理预期与客观现实就会产生落差,其结果必然是身心疲惫,原来盼望的婚姻很可能会在痛苦中结束。

  (二)国籍和永久居住权。本文前面谈到,美国法律规定虚假婚姻为无效婚姻,而虚假婚姻主要是针对涉外婚姻而言的,目的是限制美国之外的公民通过与美国公民结婚移民美国。美国移民法案规定,美国之外的公民如果想通过婚姻移民美国,必须在美国居住相当长的时间,一般要求两年以上。这里有两种情况:第一,有的人与美国人结婚只是一种手段,目的是为了拿到签证或绿卡,到美国深造或定居,其结果往往事与愿违。第二,有的人与美国人结婚,本身并没有移民美国的故意,但由于方方面面的原因,国籍和永久居住权问题迟迟不能解决,导致长时间的两地分居,婚姻基础势必动摇。同样的,美国人通过婚姻到中国定居也存在这样的问题。

  (三)缔结婚姻的程序。我国法律规定,中华人民共和国公民和外国人结婚适用婚姻缔结地法律。写作工作总结因此,第一,如果可能,尽量在国内办理结婚手续。第二,如果在美国办理结婚手续,要注意几个关键问题:①既要熟悉美国《统一结婚离婚法》关于结婚方面的规定,又要掌握结婚对象所在的州的特殊规定。②申请结婚时,要按照美国法律的要求,提供齐全的资料,防止申请受阻。③尽量在结婚批准有效期举行婚礼,避免重新申请带来麻烦。④一定要通过公众场合举行正式婚礼,以获得法律的确认和保护。第三,无论在国内或是在美国办理结婚手续,最好举行婚前财产公证,签订婚后财产分配与处理协议,这也是保护自身权益的有效方式。

  (四)离婚风险的承担。权威部门统计表明,涉美婚姻离婚风险较高,这既有前面提到的心理预期难以实现的问题,也有对方存在严重过错的问题,还有很重要的一点,就是美国法律对离婚的规定过于简单,即法院确认离婚的唯一条件为婚姻已无可挽回地破裂。这就出现了两个方面的问题:一是离婚随时可能发生;二是离婚存在风险。第一,定居美国的婚姻双方当事人不能协议离婚,因为美国法律规定,婚姻的解除必须采用诉讼离婚的方式,不承认诉讼外的协议离婚,所以离婚必须到法院判决。第二,由于适用法律不同及管辖权争议等原因,某些当事人离婚可能会困难重重。我国法律规定,中华人民共和国公民和外国人离婚适用受理案件的法院所在地法律,案件管辖适用“原告就被告”原则:“对公民提起的民事诉讼,由被告住所地人民法院管辖,被告住所地与经常居住地不一致的,由经常居住地人民法院管辖。”这就说明,如果涉美离婚案件一旦由美国法院管辖,且对方不予配合时,就有可能成为马拉松式的离婚诉讼。第三,财产调查受到限制,执行希望十分渺茫,财产分割难以落实,夫妻扶养义务多数为空头支票。第四,子女监护和抚养问题难以协调,特别是在离婚后一方回国定居的情况下,这一问题尤其突出。无论子女判给哪一方,都可能出现这样的结果:有监护权的一方经济负担沉重,而另一方的探视权将会受到损害。如果出现上述情况,建议当事人寻求专门咨询机构或有此专长的资深律师提供帮助。

  [1]编写委员会.婚姻家庭与社会法[M].北京:中国法制出版社,2005.

  [2]编写委员会.婚姻司法解释kg,~l指南[M].北京:中国法制出版社,2006,5.

  在普通人眼中,飞行员是一个令人羡慕的职业。但从2004年至今,飞行员辞职事件层出不穷。据不完全统计,近两年以来,国内民航业已有百余名飞行员先后提出辞职,类似案件已有70多起,这一现象引发了一系列的争议和思考。文章在简要介绍我国劳动法对辞职权规定的基础上,说明作为劳动者的飞行员有权向航空公司提出辞职;并分析在其辞职后法律责任承担的相关问题,试图对这一现象作出法律解释。

  合同关系存续期间,飞行员有无权利在航空公司无过错的情况下单方面提出辞职,结束双方履行中的合同,消灭双方的权利义务关系。依合同法基本理论,合同一旦依法成立,任何一方当事人均不得任意解除双方的权利义务关系,否则就构成了违约。而劳动法对此没有类似于合同法的规定。那么飞行员与航空公司之间的合同关系到底是合同法还是劳动法的调整范围,对于双方各自的权利义务确定都有很大的影响。

  在劳动合同中,由于劳动者与用人单位在实质上地位并不平等,劳动者往往对用人单位有更大的人身依附关系存在。因此,劳动立法都采取措施对劳动者予以倾斜保护,世界各国都概莫能外。一般情况下,各国立法都赋予劳动者有单方面终止已生效的劳动合同,重新选择用人单位的权利,但这些权利的行使需要具备法定的条件和程序。

  《中华人民共和国劳动法》第11条规定,劳动者解除劳动合同,应当提前三十日以书面申请的形式通知用人单位,这其实就是对劳动者享有重新选择劳动的权利的规定。此后《劳动部关于印发关于贯彻执行《中华人民共和国劳动法》若干问题的意见的通知》第32条规定:劳动者解除劳动合同,应当提前三十日以书面形式通知用人单位。超过三十日,劳动者可以向用人单位提出办理解除劳动合同手续,用人单位应予以办理。如果劳动者违法解除劳动合同给原用人单位造成经济损失,应当承担赔偿责任。可见,劳动者提前三十日以书面形式通知用人单位,既是解除劳动合同的程序,也是解除劳动合同的条件。这一规定实际上表明,劳动者不需要任何的法定事由,也不以用人单位存在过错为前提,就可据此(即提前三十日以书面形式通知用人单位的条件下)单方面地解除劳动合同,这是劳动者的一项权利。法律同时规定,由于劳动者违反合同有关约定给用人单位造成经济损失的,应依照有关法律、法规、规章的规定,向用人单位承担赔偿责任。劳动者违反提前三十日以书面形式通知用人单位的规定的,用人单位可以不予办理解除劳动关系的相关手续;如果由此给用人单位造成了损失,劳动者还应承担相应的责任。

  通过比较我们不难发现,如果劳动者符合法定条件和程序解除劳动合同,在这种情况下,劳动者不存在违约行为,用人单位就不能以存在违约为由要求劳动者承担违约责任。如果劳动者在依法解除劳动合同的同时,还需承担违约责任,那么法律对此的规定不仅多余,而且还自相矛盾。事实上,我国劳动法承认并规定了劳动者的辞职权,据此劳动者依法定条件和程序,行使辞职权,解除劳动关系,并不是违约行为。劳动者在依法单方面解除劳动合同后,向用人单位承担的责任并不是违约责任,而是一种法定的责任。《中华人民共和国劳动合同法》(草案)对此作了修改,其第36条规定“劳动者提前30日以书面形式通知用人单位,可以解除劳动合同;第57条规定:“劳动者未依本法的提前通知期限通知用人单位,即解除劳动合同的;劳动者应当按照月工资标准的2倍向用人单位支付赔偿金。”可见,该草案明确只有在劳动者未依法定条件和程序向用人单位履行通知义务情况下,才向用人单位承担赔偿责任。这种规定就排除了劳动者履行法定条件和程序的情况下,仍被认定应当承担违约责任的可能性。

  本文认为,我国劳动法实际上规定了劳动者享有辞职权,即劳动者在用人单位无过错的情况下,单方面解除劳动合同的权利。如果是在用人单位存在过错或双方经协商情况下,解除了劳动合同,则不属于辞职权的范畴。依现行法律、法规、规章的规定,劳动者依法行使辞职权后,给用人单位造成损失的,还应当承担相应的赔偿责任。

  劳动者是劳动合同中相对处于弱势的一方,其具体的法律界定不一而足。郑尚元教授认为,劳动者是指达到法定年龄,具有劳动能力,以从事某种社会劳动获取收入为主要生活来源的自然人;王全兴教授认为,劳动者是指具有劳动权利能力和劳动行为能力,并且已依法参与劳动法律关系的公民,此即劳动法意义上的职工。通过比较分析可见,劳动者都是具有劳动权利能力和劳动行为能力的自然人,都参与到劳动关系中,这两点对于劳动者的界定是相当重要的,但其中最核心的还是劳动关系的存在。

  劳动法上的劳动关系是指劳动力所有者(劳动者)与劳动力使用者(用人单位)之间,为实现劳动过程而发生的一方有偿提供劳动力,由另一方用于同其生产资料相结合的社会关系。简单地说,劳动关系就是劳动者与用人单位通过劳动合同所确立的权利义务关系。劳动关系的存在表明,劳动者与用人单位之间不仅存在财产关系,而且存在一定的人身依附关系;劳动者应当服从用人单位用工安排和规章制度,其档案、组织关系等文件应由用人单位保管。那么,本文提到的飞行员到底是不是劳动者,下面我们就通过对飞行员的特性进行分析来判定。

  首先,飞行员是自然人,其具有劳动法所规定的劳动权利能力和劳动行为能力,这是毋庸置疑的。其次,飞行员与航空公司之间形成了劳动关系,具有财产关系和人身关系的相结合的属性。飞行员培训过程的一切支出都由其所属的航空公司负担,因而当一名合格的飞行员被考核通过后,就顺理成章地与培训他的航空公司签订劳动合同,建立劳动关系。这种合同一般并无期限限制,飞行员在人身关系上依附于航空公司,其档案、组织关系等一般均被航空公司所控制;而航空公司按照合同约定向飞行员支付报酬。可见,飞行员与航空公司之间并不是民事劳务关系,飞行员是劳动者,航空公司是用人单位;他们之间的合同不适用合同法的规定,而应受到劳动法的规制。

  这种特殊性是相对于一般劳动者而言的。其一,飞行员培训周期长,花费高。对一般劳动者来说,其劳动力的积蓄和培养与用人单位关系并不紧密,或者根本没有任何关系。劳动者经过自己的积累达到劳动法和用人单位所要求的用工条件,才与用人单位建立劳动关系,而飞行员并非如此。飞行员的资格条件远高于一般劳动者,此外还需经过至少四年的理论与实践培训,花费航空公司大约70-210万人民币的培养费不等。因而飞行员作为劳动者,其劳动力的积蓄代价是高昂的。其二,飞行员的培养速度小于飞机的增长速度。据预计,未来5年,我国民航飞行员的缺口在1000人以上。而相应地,飞行员职业所具有高标准、高能力、专业化的要求,是不可能通过其他劳动者替代的。

  飞行员作为劳动者,应当依劳动法第32条的规定,享有提前解除其与航空公司劳动合同的权利;但飞行员又是特殊劳动者,其辞职不仅是一个工作职位空缺的问题,还可能牵扯到国有资产流失和航空安全。因而就飞行员能否依法享有辞职权,目前情况下形成了两种针锋相对的观点。

  一种观点认为,飞行员是特殊劳动力拥有者,其不同于一般劳动者,不能适用劳动法关于辞职权的规定;如果给予飞行员任意的辞职权,表面上看是遵守了法律规定,实际上与法律基本精神是相违背的。另一种观点认为,飞行员始终是劳动者,那么就应当依劳动法享有辞职权,至于辞职后给航空公司造成的损失,需要由其进行赔偿那就另当别论了。其实,飞行员辞职问题背后牵涉到诸多利益团体,本文认为,飞行员是劳动者,在其他高位阶或同位阶法律没有特别规定飞行员无辞职权的情况下,其应当享有劳动法规定的辞职权,这是符合劳动法侧重保护劳动者权利的基本立法目标和原则的。市场经济条件下,人们有必要放弃固有的国有资产包容一切的不适宜理念,正面迎接可能到来的一切市场竞争。依现行劳动法规定,如果飞行员辞职,给航空公司带来经济损失,就应当由其向航空公司承担相应的赔偿责任;虽然赔偿数额较高,但这并不是最终否认飞行员享有劳动法辞职权的正当理由。

  可见,飞行员与航空公司在法律上形成了劳动关系,飞行员虽然是特殊劳动者,但以此来否认其享有辞职权的说法是没有支持力的,如果由于飞行员的辞职行为给航空公司造成损失,即使进行赔偿,也与其享有辞职权不是同一层次的问题。

  飞行员依法定程序和条件行使辞职权后,其与航空公司的劳动合同已经终止。那么,飞行员是否应当承担相应的违约责任呢?由于飞行员严重稀缺,而且航空公司在其培训过程中都投入了巨额费用,若重新培养飞行员又不现实,这些都导致飞行员辞职后往往被索取高额的违约金。这些赔偿能否得到法律的支持,赔偿的具体范围又如何来确定,都是有争议的。

  上已述及,劳动者依劳动法第32条及其若干问题适用中所规定的条件和程序,提前解除劳动合同的,用人单位应当予以办理,这是一项法定权利,不存在违约与否的问题。如果说行使这项权利的同时也构成了违约,岂不是搬起石头砸自己的脚,这样的法律规定既没有意义,也不符合劳动法的价值取向。法律规定劳动者辞职权的行使,如果造成用人单位的损失应当予以赔偿,但并没有说这就是违约赔偿责任。因此如果产生飞行员对航空公司的赔偿责任,那也并不是因为飞行员承担了违约责任,而是一种法定的责任。本文认为,劳动合同法(草案)的规定对于劳动者权利的保护倒更为有利,比较符合现行各国劳动立法的基本精神。即只有在劳动者违反了提前30天通知的义务的条件下,劳动者才向用人单位承担赔偿责任。否则,劳动者一概不承担责任。

  依劳动法及其若干问题意见的规定,由于劳动者违反劳动合同有关约定给用人单位造成经济损失,应依据有关法律、法规、规章的规定,由劳动者承担赔偿责任。可见,如果劳动者行使辞职权并未给用人单位造成经济损失,则劳动者无需承担赔偿责任。同时依劳动法的基本精神,这种经济损失应当是直接的、实际的、现实的经济损失,即个案劳动者所享有的、并非其他一般劳动者所能享有的额外权益。实践中主要由培训费、招收录用费用、住房分配费用等项目。也就是说,如果劳动者的辞职行为导致用人单位上述项目费用的经济损失,劳动者应当承担赔偿责任。但飞行员由于其职业的特殊性,赔偿的具体范围可与一般劳动者有所不同,下文仅就其培训费的赔偿问题作简要的分析。

  飞行员辞职后,高额的培训费用是航空公司必然要求赔偿的,具体包括飞行员入职前的培训费和入职后的定期复训费。就拿入职前的培训费来说,本文认为并不应当由飞行员来单独承担全部赔偿。由于每培训一名飞行员大约花费70—210万元的费用,所以在飞行员行使辞职权后,航空公司往往要求飞行员承担与之相同或更高数额的赔偿。但实际上,飞行员在培训完成后都不同程度的在航空公司工作过一段时间,也就是说飞行员在领取工资的同时亦为航空公司做出了贡献,带来了收益。因而本文认为,飞行员辞职后应当承担的培训费赔偿数额应当为:培训费总额减去培训费总额除以该飞行员预计服役总年限乘以该飞行员辞职前已经在本公司的服役年限。这种计算方法对双方来说是比较公平的,并且也符合《劳动部办公厅关于试用期内解除劳动合同处理依据问题的复函》第三条的相关规定。同样本文认为飞行员入职后的定期复训费的赔偿问题,在尚未有法律规范依据的情况下,比照上述入职前培训费的赔偿办法赔偿是较为合理的。

  飞行员承担责任的性质与其承担责任的法律依据及承担责任的范围是直接相关的。如果飞行员承担的是违约责任,其最终赔偿的范围就有可能还包括航空公司的预期利益的损失;如果飞行员承担的是劳动法法定的赔偿责任,依照法定的赔偿范围明显要窄的多,仅包含了直接的、实际的损失。后者其实更符合劳动法的实质精神,本文也认为,飞行员辞职后所承担的赔偿责任是法定责任而非违约责任,因而其具体数额也应依法确定。

  飞行员作为劳动者,具有相较于一般劳动者的特殊性,但这并不影响其依据劳动法享有辞职权。由于现行的飞行员管理体制存在计划经济时代的烙印,所以飞行员辞职的问题直接关系到相关利益者的权益得失。同时现行劳动法律制度不健全,使得在利益分割的驱动下,相关利益者往往用尽其可能的力量来达到维持其利润的目的。毋庸多言,这种做法与我国劳动法的基本立法目的是相违背的,同样也对市场经济法治化具有阻碍作用。本文认为,飞行员辞问题应当纳入法治轨道,尽可能在现行环境下通过法律的途径来解决。

  《辞海》解释:同居(1)居住一处,共有家业者(2)夫妻共同生活。也指男女双方未经结婚而共同生活[2]。

  《中华法学大辞典-民法卷》解释:同居:男女共同生活并发生性关系。包括两种情况:(1)合法同居即夫妻同居。夫妻共同生活并发生性关系,是夫妻相互间的权利和义务。夫妻同居受法律保护。夫妻任何一方无正当理由而拒绝与另一方同居,可以成为离婚的主要理由。(2)非婚同居,在中国又称为非法同居,即没有合法夫妻关系的男女同居。又分为两种情况:一为没有配偶的单身男女同居,即未履行结婚手续,而以夫妻关系同居;二为男女双方或一方已有配偶,又与配偶以外的异性,即姘居[3]。

  由以上几种权威的解释,我们可以得到这样的结论:在常义上的同居包括两种:一是共同居住于同一处所;另一是特指夫妻共同生活。而在法学上的解释则属狭义范畴,仅指常义中的后者,且强调夫妻生活中的同居(性生活)内容。

  但是随着社会的不断发展,以上的几种对同居的解释已经不能够全面的涵括所有现存的现象了,笔者认为任何人出于任何目的以任何形式共同生活在一起较长时间都属于同居(此定义排除了大家偶然凑于一起合住合租一小段时间,如一起旅游等情况以及等之类的情况)。具体分类如下:

  即同住一处的人之间有着亲属关系,乃一家庭的成员。无论是父母、子女、兄弟姐妹、叔伯舅、姑婶嫂还是有其他的血缘和姻亲关系的,只要是因为亲属关系的前提而共同居住即属于此类。当然也包括法律上拟制的亲属关系,如养父母子女等。而夫妻关系是此类的核心,在我国典型的亲属关系型同居是一夫一妻加一子。

  此类涵盖了同居中所有除亲属关系型外的存在。也是笔者重点研究的方面。笔者把其分为两类来分析。

  简单合租是指不存在爱情和性关系的共同居住一处,共同分摊合租费用。近几年社会上出现了较多的异性简单合租合住的情况。虽然具统计很多的此种情况的当事人不排除有发展情侣关系的可能,但是毕竟这个不是根本目的,异性合租合住的主要原因还是生活的便利和互助等等现实的原因。现实中还存在这样的情况,几伙人一起合租,如一对夫妻和其他单身男女合租,几对情侣合租,一对母子与其他人合租,各种情况在现实中都有可能也都真实的存在着。在笔者的分析中,是分开讨论的。这几伙人之间可能是简单的合租关系。而各伙内又可能有亲属关系或别的关系,这些都将分别考虑为伙之间的合租和人之间的。考虑为伙之间的合租若无其他关系也应归属于此类的简单合租型。

  如果虽然同居者共同分担租金等合住费用,但是彼此之间存在爱情和性关系也不属于简单合租。

  此情形不论同居者是否共同分摊同居费用,只要彼此居于一处的基础是爱情与性关系。主要是针对两个人的情况,即包括只有情侣两人的同居以及前述“伙合住”中的“恋人伙”的情况。(本文不讨论几人相恋同居的情况)

  对于这种新同居关系需要作的注释是这里的“恋人”、“情侣”不仅包括异性,还涉及同性的此种情形。(对于变性人,在其变性之前必然是按其原性别,而非看其是否有易性倾向来确定其是否同性恋。至于变性之后,则以其后性别为准。举个例子来说,A原来是个男性,但是他是个同性恋,且有易性癖,一直希望自己是个女性,后通过手术达成所愿,身体特征变为女性特征。在其变性之后,以女性身份恋爱,与一男子建立恋人关系,则我们应该把他们的关系称为异性恋关系而非同性恋关系。)

  我国社会上对同居的定义一般仅是指异性之间,也是因为毕竟这种情况在我国占绝大多数。按照《中华法学大辞典》的解释,非婚同居分为两种,一种是无配偶的单身男女同居,另一种是男女一方或双方已有配偶,又与配偶之外的其他异性同居。[1]

  有配偶者与配偶之外的人的同居行为是违背公序良俗和法律的行为,是受社会公德和广大百姓谴责的。我国《婚姻法》第一章第三条规定“禁止重婚。禁止有配偶者与他人同居。”第四条规定“夫妻应当互相忠实,互相尊重”。社会上对于“”和“婚外”等违背夫妻忠实义务的行为也是持否定态度的。我们得承认,在现实社会中的确存在很多的婚姻不是建立在爱情的基础上的,或者是虽然以前有爱情但是在婚后感情变质的情况。恩格斯说:“结婚的完全自由,只有在资本主义生产与由它所造成的财产关系的消灭,把那在今日对选择配偶尚有巨大影响的一切经济旨趣除去以后,才能达到。到那时候,除了相互的爱之外,再也没有别的动机存在。”[1]

  但是婚姻不仅仅是两个当事人之间的事,婚姻联系着彼此的所有关系,特别是孩子的存在,使婚姻除了爱情外附加了很多其他的内容。这些内容包括夫妻之间的责任义务,包括对孩子的义务,对双方父母亲友的责任和义务,还有对社会的责任。我们说婚姻并不是两个人的简单结合,法律正是考虑到婚姻对于个人的重大意义,才对结婚的年龄和行为能力规定的如此详细。因为婚姻的重要,需要当事人具有成熟的生理和心理,能够对自己的选择和决定负责。因此当你踏入婚姻的殿堂,你就必须要对对方,对社会负起责任。笔者认为虽然感情不是能够控制的,婚姻的基础很可能会陷入泥潭,但是人是有理性的生物,应该明白自己的社会责任,如果感情真的已经不在,婚姻实在不能继续下去,离婚是唯一的选择。恩格斯指出“如果道德的婚姻只是根据爱情的婚姻,那么唯有恋爱继续存在的婚姻,才是这种婚姻。……要是感情已经完全消失或由新的热烈的恋爱把它排挤的话,那么离婚,无论对于双方或对社会,都是幸福了”[2]。如果一天你还在婚姻当中,你就得至少管好自己的身体,也要时刻提醒自己是已经结婚的人而不能放纵自己的感情和身体。离了婚,恢复单身,那你愿意和其他人同居就是你的自由了。前提是你的同居对象也是单身。婚姻是个契约,是两个人相约相伴一生的誓约。因为我国的传统思想和道德伦理对我国现在的社会还是有很深远的影响,在人们的心目中普遍认为性是和爱联系在一起的,人不是普通的动物,对于自己的是应该自我控制的。在这样的环境里婚外性行为不可避免的会对家庭产生伤害。国外近些年有一些人一些家庭搞“俱乐部”,似乎把性和爱完全分开了,只是把性当成是和吃饭穿衣一样简单和随便的事情,在中国人眼里这是不可想象的,其实在国外,他们的这种行为也是受自己的国人谴责和受法律的制裁的。但是这种风气似乎对于我国也有影响,在我国的一些地方,也曾经出现过这样的情况。我们是否在怀疑,到底爱和性是不是分的开的?李银河教授在《真爱无敌——婚姻的本质及爱情与婚姻的关系问题探讨》中指出:“关于性和爱的关系,我在做“中国女性的感情与性”这个研究时,专门列了一个小标题。调查显示,分为两大派:一派是他的性与爱一定是连在一起的,就是如果没有爱,是绝对不能容许性,绝不能接受性的。另外一派认为性和爱是可以分开的。“无性族”当然就不用说了,还有比如说现实中还是有这样的情况,确实有爱但是没有性。还有另外一种人,像木子美那样的,她的性与爱是完全分开的。我觉得现在已经有相当大一批人觉得爱是爱、性是性,可以跟很多人有性而没有爱。我觉得这两种情况并不影响爱情的定义。爱还是爱、性还是性。只不过在这个问题上分成两派,有一派就是认为一定要有爱才能够有性,而另一派则认为这两者不一定要联系在一起。谢谢!”[1]对于这个说法现在还是很有争议的。在这里我要引用在这个对话中另外一个专家李明舜教授的话:“一般来说,爱情基本上是自由的,你爱谁不爱谁这是你的权利,但是结了婚之后,就不一样了。如果说,结婚前是在选择你所爱的人,那么结婚后更多的是你得去爱你所选择的这个人。所以,从这个意义上来讲,我认为爱情更多的是权利,而婚姻更多的是责任。”[2]笔者认为婚姻的性质决定了夫妻双方的忠诚义务。笔者也相信爱情不一定是天长地久的,一个人一生很可能会爱上其他的人。但是婚姻作为爱情和性的一种结合方式,其本身是包含这两个内容的。对性的随意放纵是一种不负责任的表现,不论是异性恋也好同性恋也好,爱情的定义包括了对爱情的忠贞,不忠贞的爱是不完整的。笔者认为现在所谓的性和爱分离的说法有为那些放纵身体,挥霍感情的人推脱的嫌疑。就算是调查出这个结果的李银河教授她和她爱人忠贞不渝的爱情也是让人称道的。她曾声称,她和她先生过的很幸福。我相信,这种幸福的感觉是在互相忠实的基础上的。一个经常出轨的身体是会受到他自己灵魂的煎熬的。我们只要看网上的那些身体出轨者的文章,就可以看到他们一般不是没有爱情,就是被爱情伤害过,或者就是正受着自己良心的谴责。空虚的灵魂才会去寻找一时的肉体的发泄得到一种短暂的满足。但是这并不是根本需求。按照玛斯洛的“人的五个需要层次”理论,欲望的需求只是最低级的需求,属于第一层次需求。而一个有着理性的人除了“生存需求、安全需求”以外更加注重的是“尊重需求、社交需求和自我价值实现需求”。也正是因为如此,对于现在的“同居”现象要加以法律的约束和保护,不能让同居成为一些人另一种发泄欲望的方式,却伤害了善良的相对人的利益。

  无配偶的单身男女同居是个人的选择,是对自己生活方式的一种选择,虽然我们不能否认,在现在的社会形式下由婚姻组成家庭是人们较好的一种选择方式,但是我们还是应该尊重那些同居而非结婚的人的选择。我们可以宣传婚姻的好处,可以鼓励人们通过婚姻缔结两性关系,但是我们不能强迫他们选择,不能阻止和处罚行为。我国著名婚姻法学者巫昌祯教授指出:“从古到今,都不是每个人都会老老实实按部就班的结婚、生子的过完一生。在国外,同居现象作为一种生活方式而普遍存在。在国内,随着观念的开放也越来越多。”[1]

  据统计,美国90年代最终走上红地毯去举行婚姻庆典的新娘,有一半已经与男友同居过了。1997年,美国未婚同居者达400万人,而1960年有40多万人。据1997年的一项调查,在25岁至39岁的未婚妇女中,有25%左右正在与一个伙伴同居;一半左右已婚妇女的初婚是经过同居的。法国国家统计局公布的统计数字表明,1968年法国只有百分之三的夫妇不登记结婚,而到1998年,不登记结婚的夫妇就接近200万对,相当于每五对夫妇中就有一对不登记结婚。[2]

  在国外的同居浪潮掀起的时候,国内也受到了影响,人们开始怀疑婚姻的必要性,开始了对同居的尝试。对于同居,人们的的态度越来越趋于可接受。

  据《四川在线》和《三九健康网》报道:记者就大学生同居的问题走访了西安、北京、上海、武汉、重庆等6大城市的一些著名高校。bd体育采用无记名问卷式随机调查,调查结果显示:对婚前同居行为表示“可以理解”或持肯定态度的占48.5%,“说不清的占27%。也就是说几乎75%以上的大学生差不多“认可”或“不反对”同居这一现象。在口答“当您的恋人向您提出婚前性行为的要求,您将采取什么态度”,其中表示答应或可能答应的大学生竟占56%;在回答“只要确立恋爱关系,就可以发生性行为”这一问题,接受此观念的大学生占23.5%,“说不清”的占35%;在回答“您有过和异性同居的行为吗”问题时,表示“有”的竟占52%,而女生竟高达67.3%。[3]

  同居作为一种生活方式,有它存在的强有力的现实原因和条件以及强大的社会需求。特别随着人的活动能力和范围的扩大,人的迁徙范围和频度愈来愈高,在大城市中,人的稳定性越来越差,首先表现在工作上面,事业的发展则把婚龄越推越后,而婚姻则需要很多条件,其中一点就是稳定。再者就是房子的问题,在人们的普遍观念中,要结婚了至少要有自己的房子,而现在房子的价格高涨,已经远远超出人们的接受能力,因此有一些想结婚的人也只能暂时的同居在租住的房子内。有个例子:阿强和阿娟是一对30出头的恋人,住在一起却未结婚。谈及不结婚的原因,阿强感叹道:“你以为我们想同居吗?还不是因为没有自己的房子!”阿强和阿娟都是毕业后从外地来到北京,积蓄有限,无法在北京这样“寸土寸金”的地方买得一处蜗居。他们商议后决定先住在一起,互相照应,一两年后能够贷款买房时再结婚。缺乏稳定的外部环境和心理素质,婚姻是难以维持的。所以在现在的城市,很多人怕结婚,现在的离婚率那么高,让适婚年龄的青年对结婚产生了恐惧,认为“结婚是爱情的坟墓”。更多的人选择在结婚之前过上一段“试婚”的同居生活,甚至是长期的同居而不领结婚证。

  正所谓“存在即是合理”,任何社会现象都有其存在的社会基础,我们可以不去探究这种现象产生的原因和背景,但是我们不能忽视这种现象的存在。其实在我国,一直以来无论是国家法律还是社会舆论对同居都是持否定态度的。在古代,婚姻之外的两性关系,无论当事双方是否单身还是已有配偶,一旦关系被曝光,后果是十分严重的,像“浸猪篓”便是民间用于处罚犯有此种“罪行”的男女的一种较常见的方法。但是尽管如此,历史上此类事件却常有发生,屡禁不止。改革开放之后,随着西方思想的输入,自由,人权等观念深入民心,人们受到国外同居浪潮的影响,也在国内兴起了同居风。虽然我国法律对于这种同居关系不予保护,但是还是有越来越多的人选择这种生活方式,依笔者看来,要想把这种趋势压制下来是不太可能的,同居不可能代替婚姻,但是却肯定会慢慢成为一种稳定的婚姻的补充。不久前杨立新教授在检查日报发调“未婚男女同居,包括老年人的同居,不是对现行婚姻制度的冲击,而是人们选择自己认为更为适当的方式,解决男女之间结合关系的形式。这样,更能够体现现代社会男女关系的多样性,满足人们对婚姻生活的不同层次的需求。”对于同居是否会对婚姻制度带来冲击,我们现在还不好说,但是杨教授对于同居的看法代表了一些法学家的观点。“我们对于同居的态度应该是宽容的,只要同居双方不违背善良风俗,不妨碍其他人和公众,不损害社会公共利益和公共秩序,其法律地位就应该得到承认”[1]。对于单身的异性恋人未婚同居我们不应该限制和谴责,应该尊重他们的个人选择,私人生活方式。从法律层次来讲,只要不妨碍他人自由,不损害公共利益,法律就不应该取缔或者漠视,不应该置之不理。未婚同居的单身男女,是社会的成员,是国家法律应该予以保障的对象。我国在一个特殊的历史阶段,曾经把这种单身男女的未婚同居行为认定为非法同居,严重的要依法制裁。随着自由人权思想的逐渐深入民心,法制建设的逐渐完善,我国法律已经取消了此种规定。最高人民法院2001年12月25日的《婚姻法若干问题的解释(一)》第5条2款规定,1994年2月1日民政部《婚姻登记管理条例》公布实施后,男女双方符合结婚实质要件的,人民法院应当告知其在案件受理前补半结婚登记;未补办结婚登记的,按解除同居关系处理。该司法解释事实上承认了“同居关系”合法性。按照“法律无明文规定者不违法”的基本法律原则,既然我们的宪法,婚姻法都没有明确规定“同居关系”违法,就只能认为,至少法律是默认同居合法的。法律的这种变化,不能不说是我国法制的一大进步,体现了我国对于人权的重视和尊重。但是仅仅这样是不够的,只要这种现象存在,并且并非一时现象,还可能引起较大的纠纷和事实关系,法律就不可不作表示。在实践中,对于同居案件是不告不理的,但是因为同居牵涉较广,出现纠纷的可能性还是很大的,法律的现行规定对于保护同居的当事人特别是是极为不利的。在同居纠纷中,往往是弱者遭到抛弃,或者是妇女子女的利益受到损害。美国法官,本B-林赛曾经在一本与人合著的名为《伴侣婚姻》的书中,提出一种新的婚姻制度,即试婚制度。他认为,青年可以采取这样的试婚制度。其一,他们暂时不希望有孩子,因而他们应该掌握最先进的避孕知识;其二,只要没有孩子,且妻子没有怀孕,那么只要双方认可,就可以离婚;其三,离婚时,妻子无权要求补偿费。他确信,如果这种制度得到法律承认,绝大多数青年,例如大学生,就会进人到一种比较持久的伴侣关系中,这种关系包括共同的生活。但是这只是一种理论的模式,现实情况是育龄年纪的男女同居在一起引起怀孕的并非少数。在本B-林赛的那个年代(20世纪初),避孕技术和人工流产的技术还不象现在那么高明,但是他也意识到了同居制度下产生的子女会出现很多问题比较难以处理。在现在的科技水平下,避孕变的简单,但是除了子女问题外,同居还涉及财产和债务问题。况且尽管避孕和人流都变得简单,还是存在着同居生子的可能性,非婚生子的出现,就要涉及其地位问题、抚养问题、准正问题,户口问题、上学问题……牵涉很广。即便没有把孩子生下来,流产引起的问题也可能产生纠纷。流产的费用,对女性身体的伤害等都是问题。法律对于同居的不保护,使越来越多的问题无法很好的解决,人们不得不去寻找别的方式,同居分手之后纠纷引起的伤害案件还少吗?我们在建设法制社会,既然是要法治,就要规范到所有应该由法律规范的事项。我们的法律对于这一方面的忽视业已引起人们的疑惑。“对于这种现象,法律可以装做没看见吗?难道可以简单地以“非法”二字一笔抹杀吗?许多人并不想结婚,可是由于缺乏应有的保护,以致于在同居之后不得以去结婚或者鸟兽散”。“对于这么一个普遍的现象,中国法律仍是把“同居”置于边缘,不予更多的考虑和关心,可以说“同居”在现实中已成为公众可以基本接纳的生活方式,特别在深圳,道德和舆论的压力几乎不起作用,然而,在法律上,“同居”还未得到应有的认可和保护”[1]

  对于人们弃结婚而去同居的现象,不可放任为之。我们对此一方面要进行研究,研究其存在的现实性和合理性,根据实际情况,对其加以规范和引导,将其纳入法律规范的范畴;另一方面也需要对我国现存的婚姻制度进行反思和检讨,看是不是存在不合情合理的地方,能否改进合完善,从而“挽回”人们对婚姻的兴趣和信心。对于日益增多的同居人口,法律不能漠视,从各国前例看来,同居之风并非一阵就会过的,反而是会慢慢发展成为一些社会成员的一种固定的生活方式的选择。现在世界上许多国家已经颁布了“同居法”来规范这种社会现象,就现有的资料表明,各国的该做法普遍受到国内外的欢迎和支持,许多自己所在国家和地区的人们不远千里赶到可以登记为“生活伙伴”的国家和地区去登记。也许有的人不能理解这种行为,但是我们还是可以从人们的态度中看到对于法律肯定的渴望。首都医科大学社会医学研究室在2001年作北京市民健康状况调查时发现,在“婚姻情况”调查栏内,4%的北京人填写了“同居”。这些人的年龄分布呈双峰现象,即20至29年龄组同居者占全部同居人口的14%,45至54岁年龄组占32%。从这个调查结果我们可以窥见整个同居情况的严重。法律对于这么多社会成员的权利没有保障,是绝对不应该的

  同性恋(homo***uality),根据《牛津法律大辞典》解释:一个人和另一个同性产生性吸引,并导致身体接触和性快感。按照性别的不同分为男同性恋(gay)与女同性恋(lesbian)。同性恋是一种性取向或性指向,具有同性恋性取向的成员只对或基本上只对社会中与自己性别认同相同的人产生或爱慕。具有这种性取向的人称谓同性恋者。

  “同性恋”一词是现代概念。据目前所知,这个单词最早出现在匈牙利作家KarlMariaKertbeny的一篇文章中。19世纪末,普鲁士帝国颁布新宪法,规定从事男性同性性行为的行为者判处一年到四年的监禁。KarlMariaKertbeny撰文抨击并该法令,并首次创出单词“homo***uality”,已用来替代当时广泛使用的带有贬义色彩的“者(pederast)”一词。单词“homo***ual”直接翻译指“同性的”,来源于希腊语前缀“homo-”(表示“相同的”)和拉丁词根“***”(表示“性”)。后来,gay这个隐讳语开始流行起来,并受到同性恋者的认同,成为称呼同性恋的一个更得体的一个称呼。英文单字gay,本意指“感觉快乐的”,“使人高兴的”。现在,通常使用gay来指称男性的同性恋者,而使用lesbian来称呼女性的同性恋者。其他一些称呼同性恋的词语,例如fag、faggot、homo和dyke等,都是具有贬损意义的称呼同性恋者的代称。现在所兴起的称呼性少数社区的单词queer本来也是具有贬损意味的词语,但是随著性少数社区内部的使用,这个单词开始受到性少数社区的认同,但是并不是所有人都接受这个称呼。

  在中国古代,并没有“同性恋”这个称呼,而是使用更为隐讳的表达,例如“断袖”、“龙阳”和“余桃”。“断袖”是相传汉哀帝与董贤共寝,董贤压住了皇帝的袖子,皇帝不忍惊醒他,“断袖而起”。至于流传在春秋战国、汉代时期的等历史典故更是脍炙人口。史载龙阳君为魏王“拂枕席”,弥子瑕与卫灵公“分桃而食”,后代人于是就以“龙阳”、“余桃”、“断袖”、“男风”、“香火兄弟”、“龙阳癖”等来暗指同性恋现象。

  现代中文口语中,常常使用“同志”来称呼同性恋者(源自香港)。此外还有粤语吸收的英文单词gay后的称谓“基”,用来指代同性恋。但是这个词语通常具有贬损意味。这种带有贬损意义的单词还有例如“玻璃”“兔子”等。

  关于同性恋的形成原因,生理学、心理学和社会学都做过大量的研究和探索。总观各种理论,可以将关于同性恋成因的说法归结为先天说与后天说两类。先天是指生理因素,如遗传基因、激素水平、大脑结构的影响等等;后天则指心理因素和社会因素,如童年环境、青春期经历以及造成所谓境遇性同性恋的环境因素等等。

  对于同性恋形成的原因究竟是先天的还是后天的,至今没有定论。根据1992年美国精神病学调查,在508位应答者中,28%的精神病学家认为同性恋是一种不受环境影响形成的精神不正常病症;但是72%的精神病学家则认为,同性恋的产生是因为生理因素造成的,如遗传、胎儿出世前荷尔蒙的发展,或者是前下丘脑间隙的核及大脑前连合构造差异等等不同的生理因素。波斯菲尔德在《性与文明》一书中指出:在男女青少年性器官发育成熟前,均有强烈的同性恋倾向,当事人不一定能意识到,根据环境的不同,确定进一步的取向。青春期过后,同性恋倾向仍保留在人的性本能中,但在正常环境中,它或被压抑,或导向其他渠道。卡伦的《性行为与同性恋》一书在考察了遗传学、生物学、心理学与社会心理学等诸方面的因素之后,得出如下结论:尚无充分理由说明遗传是产生同性恋的原因。但是胎儿期的因素,能够使一个人发生性倒错,进而形成同性恋倾向[1]。这是对于同性恋先天说的主要观点。

  在同性恋成因的后天说即心理社会成因说中,存在着两大流派,一是精神分析学派的观点,一是行为学派的观点。

  精神分析学派对于同性恋成因问题的研究是从弗洛伊德开始的,其核心论点是所谓“异性恋恐怖”说。他认为正是因为对异性的恐惧造成了之后性倾向的改变。童年缺少一个强有力的父亲,对于同性恋的形成是有影响的。弗洛伊德是如此解释俄狄浦斯情结(恋母情结)对同性恋形成的影响的:我们注意到,双亲的健在与还是很重要的。有利于性倒错的发展。每一个我们所检视过的性倒错者,在他童年的最初岁月里,对女人(通常是母亲)都曾有过一段极强烈但短暂的固置,其后,他们自己模拟了那个女人,而以自己为性对象。这就是说,他们根本上是自恋的,寻找与自己相似的年轻男人来爱,就有如他们的母亲爱他们那样。精神分析学家毕波的研究也表明,同性恋者的生活环境中,父亲对母亲常常是唯命是从的,母亲十分看不起父亲,动辄喝斥。他也得出了类似的结论,即懦弱的父亲和专横的母亲是造成同性恋倾向的两个重要因素,懦弱无能的父亲使儿子无法得到一个适当的行为模范,母亲鼓励儿子的女性行为倾向,再加上不愉快的异性性经验,这些都可能导致同性恋。[1]

  同性恋后天形成说中的另一大流派是行为学派。这一学派的理论认为,同性恋行为是受环境的影响而习得的。如果一个人在与异****往中受挫,有过不愉快的经验,异性恋感情得不到正常的发展,而同时又受到同性的诱导,就会产生同性恋倾向。行为学派特别注重的是伙伴群关系,偶然的机遇,以及特殊的性经历,如童年时受到同性恋者的诱惑等等事实。

  同性恋现象在人类历史上从来都没有间断过,无论是在高度发达的工业社会,还是在茹毛饮血的原始部落;无论是在20世纪90年代的今天,还是在远古时代。

  在许多未开化与半开化的民族中,同性恋是一个彰明昭著的现象;有时它在当地的文化中,甚至占据着优越的地位。在4000年以前,古埃及人把男性之间的行为看作神圣地事情,传说中认为,霍禄士和塞特这两位大神有过这种行为。古印度也有类似的情况。根据记载,在古代的美索布达米亚,也有大量同性恋现象存在,并有许多男妓专门为同性恋者服务。在巴比仅供参考的神庙,男妓聚集在特殊的妓院中,由教会实行监督,由主教负责管理。拉丁美洲三大文明之一的玛雅文明,记载了青春期的同性恋现象,有专家认为,玛雅文明属于喜爱同性恋甚于异性恋的文明。玛雅的男孩在结婚之前,父母通常会给他安排一个男性玩伴(),以满足他的需求。玛雅人还认为,成人之间的同性恋是天性使然,难以改。

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